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상시근로자수 산정시 휴직자의 포함여부
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휴일이나 휴직, 결근 등의 이유로 출근하지 않는 근로자도 고용관계가 유지되고 있는 한 상시근로자 수의 산정 범위에 포함된다고 보는 것이 고용노동부의 전통적인 견해다. 그러나 최근 대법원은 실제 출근해 근무한 근로자를 기준으로 상시근로자수를 산정한다고 설시해 주목되고 있다.
소를 제기한 원고는 2016년 9월부터 2018년 3월까지 피고가 운영하는 중소형호텔에서 야간 카운터 담당으로 저녁 10시부터 다음날 오전 9시까지 근무했다. 원고의 주장은 이렇다. 피고의 처남을 포함해 해당 사업장의 상시근로자는 5인 이상이므로 연장·야간·휴일 근로수당 및 연차유급휴가 미사용수당을 지급 받아야 함에도 지급받지 못했다는 것이다.
근로기준법상 5인 이상과 5인 미만 사업장에 적용되는 사항이 다르기 때문이다. 5인미만 사업장에서는 유급휴가, 연차수당, 초과근무수당, 연장·야간·휴일근로에 대해 통상임금 1.5배를 지급하지 않아도 되는 것이다. 이외에도 5인 미만 사업장에는 주 52시간제가 적용되지 않는 등 많은 차이가 난다. 원고는 위와 같은 이유로 피고로부터 61,711,410원을 지급받지 못하였다고 주장했다. 또 월 2~3회 유급휴일을 가진 근로자들을 상시근로자 수에서 제외하면 안 된다고 덧붙였다. 이에 대해 피고는 다음과 같이 반박했다. 먼저 해당 사업장은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니라는 것이다. 또 원고가 직원으로 주장한 피고의 처남도 근로자가 아닌 사업주라고 주장했다. 아울러 원고가 수행하는 업무는 감시·단속적 업무로 근로시간 산정이 어렵고, 피고는 원고에게 실질적으로 휴게시간을 부여했으므로, 휴게시간 5시간에 대한 임금도 지급할 필요가 없다고 덧붙였다. 이러한 이유로 원고는 피고에게 임금 합계 48,954,041원과 퇴직금 합계 1,843,760원을 지급하지 않았다는 이유로 기소했는데, 원심을 맡은 수원지방법원은 피고에게 무죄를 선고했다. 이에 대해 원고 측은 항소를 진행했고, 서울남부지법은 항소심에서 원심판결을 파기하고 유죄를 인정하면서 원고의 청구 금액 중 일부를 인정하며 최종적으로 21,893,179원과 벌금 50만원을 선고했다. [서울남부지방법원 2023. 8. 17. 선고 2022나54724 판결] 먼저 사업장에서 근무 중이던 피고의 처남에 대해서는 근로자로 인정하지 않았다. 해당 중소형호텔 건물과 부지에 관한 매매계약서에 공동매수인으로 기대되어 있고, 처남 앞으로 1/2에 해당하는 지분의 소유권이전등기가 마쳐진 점, 근로계약서의 대표자 부분에 처남의 이름이 기재되어 있는 점 등을 근거로 들었다. 다만, 그럼에도 재판부는 해당 사업장을 5인 미만 사업장으로 판단했다. 법원이 얘기하는 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장’은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업장’을 뜻한다고 판단했다. 즉, 상시란 상태를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념상 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에 5인 이상 사업장으로간주한다는 것이다. 법원은 이런 취지에서 봤을 때, 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서 주휴일에 실제로 출근하지 않은 근로자는 상시 사용하는 근로자 수에서 제외하여야 사업장의 통상적인 사용 상태를 반영할 수 있다고 판단했다. 실제로 출근해 근무한 근로자를 기준으로 상시 근로자수를 산정해야 한다는 것이다. 해당 판결에 대해 원고 측은 대법원에 상고했지만, 대법 역시 ‘해당 사업장은 5인 미만’이라는 상고심의 판결을 유지하며 원고의 일부 퇴직금 청구 부분을 제외한 나머지를 모두 기각했다. [대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결] 상시근로자 수 계산 방법은 일정기간 내 사용근로자 연인원수 / 산정기간 중 가동일수이다. 숙박업 경영자들은 상기 판례에 따라 향후 휴일이나 휴직 등으로 출근하지 않은 근로자는 상시근로자 수 산정시 분자에 해당하는 사용근로자 연인원수에서 제외하고 계산해야 할 것으로 보인다. 다만, 주의해야 할 점은 휴일에 사업장이 전혀 가동되지 않았다면, 상시근로자수 산정시 분모에 해당하는 산정 기간 중 가동일 수에서 해당 휴일을 제외해야 한다. 또 연차휴가, 육아휴직, 가족돌봄 휴가, 예비군·민방위 훈련 등의 경우에는 근로자 수에 포함해야 한다.  저작권자 © 숙박매거진 무단전재 및 재배포 금지 |
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